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FRANCHISE
L’« instance de dialogue social » prévue par la loi Travail verra-t-elle le jour ?
Par Me Rémi de Balmann*
 

Instituant la création d’une « instance de dialogue social » au sein des entreprises opérant en franchise, la loi Travail a suscité émoi et controverses parmi les enseignes de commerce en réseau. Nous avons demandé à l’avocat spécialisé en droit de la franchise, Rémi de Balmann* d’évaluer la portée exacte et les conséquences de ce texte, désormais gravé dans le marbre et dont on attend les décrets d’application.

Rémi de Balmann* : « Cette instance contre-nature constitue un "ovni juridique" ... »

Consulendo : Après l’adoption définitive, cet été, de la loi Travail et la validation par le Conseil Constitutionnel des grandes lignes de l’article 64, quelle est la portée concrète de cet article fortement contesté par la Fédération française de la franchise (FFF) et d’autres fédérations professionnelles ?

Rémi de Balmann
- Rémi de Balmann : La promulgation d’une loi ne signifie nullement qu’elle soit d’application immédiate ! A cet égard, certaines lois prévoient elles-mêmes que leur application sera différée, en tout ou partie : ainsi, la fameuse loi Macron (loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques) disposait expressément que son article 31 visant les réseaux de distribution commerciale ne s’appliquerait qu’« à l’expiration d’un délai d’un an à compter de la promulgation de la présente loi ». Les réseaux ont de la sorte bénéficié du temps nécessaire pour s’adapter aux règles nouvelles instituées par cette loi (échéance commune pour l’ensemble des contrats portant « sur un magasin de commerce de détail (…) comportant des clauses susceptibles de limiter la liberté d’exercice par l’exploitant de son activité commerciale » et encadrement des clauses de non concurrence post-contractuelles).

Pour beaucoup d’autres lois, leur entrée en vigueur effective est subordonnée à des décrets d’application. Or et s’agissant de l’article 64 que vous évoquez, il va beaucoup plus loin que de renvoyer sa mise en œuvre à un simple décret. Il est, en effet, prévu de recourir à un décret en Conseil d’Etat pour fixer, notamment, le délai dans lequel le franchiseur engage la négociation « visant à mettre en place une instance de dialogue social commune à l’ensemble du réseau, comprenant des représentants des salariés et des franchisés et présidée par le franchiseur ».

Si j’ai dit et écrit qu’il était urgent d’attendre (in "Toute la Franchise"), c’est notamment en souvenir du désormais ex-article 29 bis A du projet de loi (article du texte initial qui s’est transformé en article 64 - NDLR) qui – pour sa part – prévoyait que le franchiseur devait ouvrir la négociation « dans le délai de quinze jours » et enfermait « dans un délai de trois mois » la discussion en vue de parvenir à un protocole d’accord entre organisations syndicales, franchiseur et franchisés. Etant rappelé qu’en dernier recours et dans cet article 29 bis A, c’était le juge d’instance qui était déclaré compétent pour statuer « sur la reconnaissance et le périmètre du réseau » et fixer « les modalités d’organisation des élections des représentants des salariés élus à l’instance de dialogue ».

On comprend pourquoi la Fédération Française de la Franchise et les réseaux dans leur ensemble se soient émus de cette volonté affichée de permettre aux syndicats, sans concertation, ni étude d’impact, de « commencer à mettre un pied dans la porte en créant une instance de dialogue et montrer à partir de là ce qu’elle peut apporter aux salariés comme aux entreprises », selon l’aveu du Secrétaire général de la fédération services à la CFDT...

Aujourd’hui, le cadre est posé mais il manque le tableau ! Et le moment n’est heureusement pas venu d’expérimenter cette forme pour le moins spéciale de dialogue social. Peut-être d’ailleurs cette instance contre-nature en restera-t-elle à l’état virtuel ou d’« ovni juridique », ainsi que je l’ai qualifié dans d’autres colonnes (voir l’Observatoire de la Franchise).

Q. Comment expliquez-vous que cet article ne vise que les réseaux de franchise (et non les autres types de commerces organisés, tels les groupements coopératifs, les concessions…) alors qu’il fait directement référence à la loi Doubin, laquelle ne mentionne jamais expressément la forme d’organisation en franchise ?

- Rémi de Balmann : C’est selon moi la traduction la plus flagrante du caractère purement idéologique de ce dispositif. Souvenons-nous à cet égard des propos tenus en commission des affaires sociales de l’Assemblée Nationale par sa présidente, Madame Catherine Lemorton : « Je vous défie de trouver un franchisé indépendant vendant de la viande dans du pain avec du ketchup dessus, et dont la marque est représentée par un clown – vous voyez de qui je veux parler – qui peut décider de fermer son magasin à dix-neuf heures : cela lui est interdit ; il est obligé de rester ouvert jusqu’à minuit ou une heure du matin. Et il en va de même dans de nombreux réseaux de franchise. En tant que commerçante, j’ai pu constater qu’il y avait plus de franchisés dépendants que de franchisés indépendants (…) ». Et le rapporteur du texte de surenchérir : « Notre objectif (…), c’est qu’il y ait un lieu dans lequel on puisse débattre des éléments qui ont un impact sur les conditions de travail des salariés du réseau, par exemple le fait de porter la même tenue dans tout le réseau, les horaires d’ouverture, certaines incitations à la vente qui permettent une rémunération différenciée. Personne ne peut ignorer que ces pratiques sont courantes dans les réseaux de franchise. Mme la présidente l’a très bien dit, et on pourrait multiplier les exemples. »

A supposer cette vision réaliste et susceptible de justifier la création d’une instance de dialogue dans les réseaux, en quoi la seule franchise serait-elle concernée ?!...

A cet égard, la décision du Conseil Constitutionnel du 4 août 2016 (n° 2016-736 DC) continue de laisser songeur. Ainsi et alors même que les sénateurs dénonçaient le fait qu’il existe « une différence de traitement avec d’autres commerces organisés en réseau : coopératives, concessions, distributions, licences de marques, affiliation... », le Conseil Constitutionnel a écarté le grief de rupture d’égalité devant la loi au motif que « les caractéristiques des contrats de franchise conduisent à ce que l’encadrement des modalités d’organisation et de fonctionnement des entreprises franchisées puisse avoir un impact sur les conditions de travail de leurs salariés ». A suivre le Conseil Constitutionnel, seuls les contrats de franchise comporteraient des stipulations pouvant avoir un impact sur les conditions de travail des salariés des membres du réseau ?!...

Par ailleurs et pour comble, il n’existe pas de définition légale de la franchise. D’où la confusion totale suscitée par cet article 64 qui doit inciter d’autant plus les réseaux à attendre ce qu’en dira le Conseil d’Etat.

Il est difficile en effet d’imaginer que le décret prévu reste taisant sur ce point crucial, à savoir sur quels critères tel ou tel réseau devra s’estimer concerné par cette instance de dialogue. En l’absence de toute précision, il serait cocasse qu’une tête de réseau dépourvue de savoir-faire s’auto-proclame franchiseur … en mettant en place l’instance de dialogue ?!?...

Inversement, aux Pouvoirs Publics de nous dire aujourd’hui s’il suffit de ne plus s’intituler réseau de franchise pour échapper à l’article 64 ? Etant rappelé qu’il appartient aux juges de (re)donner aux contrats leur exacte qualification… On mesure ici – parmi de nombreuses autres – les difficultés qu’aura le Conseil d’Etat à valider les modalités d’application de cet article 64…

Pour rappel, ajoutons que la loi Macron du 6 août 2015 s’était bien gardée pour sa part de « cibler » de façon aussi discriminatoire la franchise et, faisant référence à l’article L. 330-3 du Code de commerce, visait l’ensemble des réseaux de commerce organisé.

Q. Le jour où se mettra en place, au sein d’un réseau, cette « instance de dialogue social », quels seront les pouvoirs d’une telle instance et quelles conséquences doivent en attendre les entrepreneurs franchisés  ?

- Rémi de Balmann : Même si l’on a échappé au pire, les réseaux de franchise n’ont selon moi rien à attendre de positif de cette instance de dialogue. Pas plus les franchisés que les franchiseurs ! Et c’est d’ailleurs selon moi une idée fort saugrenue de suggérer que les franchisés pourraient et devraient prendre l’initiative de solliciter la mise en place de cette instance de dialogue.

Alors même que l’article 29 bis A du projet de loi Travail (initial) prévoyait que « la convocation de la négociation du protocole d’accord (destiné à mettre en place l’instance de dialogue) » devrait intervenir non seulement « sur demande d’une organisation syndicale représentative au sein de la branche ou ayant constitué une section syndicale au sein d’une entreprise du réseau », mais également « sur demande d’au moins une entreprise du réseau », ce n’est plus – dans la version finale issue de l’article 64 – que « lorsqu’une organisation syndicale représentative au sein de la branche ou de l’une des branches dont relèvent les entreprises du réseau ou ayant constitué une section syndicale au sein d’une entreprise du réseau le demande (que) le franchiseur engage une négociation visant à mettre en place une instance de dialogue social commune à l’ensemble du réseau ».

Seuls les syndicats pourront – si cette heure arrive – solliciter la mise en place d’une instance de dialogue, laquelle aura pour mission d’être informée des « décisions du franchiseur de nature à affecter le volume ou la structure des effectifs, la durée du travail ou les conditions d’emploi, de travail et de formation professionnelle des salariés des franchisés ».

On est loin du dispositif initial qui envisageait une information trimestrielle « sur l’activité, la situation économique et financière, l’évolution et les prévisions d’emploi annuelles ou pluriannuelles et les actions éventuelles de prévention envisagées compte tenu de ces prévisions, la politique sociale et les conditions de travail de l’ensemble du réseau » ou encore « des décisions concernant l’organisation, la gestion et la marche générale du réseau de franchise, notamment sur les mesures de nature à affecter le volume ou la structure des effectifs, la durée du travail ou les conditions d’emploi, de travail et de formation professionnelle ».

On continue cependant d’être perplexe. Pour défendre son texte devant le Conseil Constitutionnel, le Gouvernement n’a-t-il pas lui-même reconnu que, dans « l’économie du système de franchise (…), il n’existe pas de relation de travail salarié entre le franchiseur et les salariés du franchisé ». Et le Gouvernement d’assurer que : « La mise en place de cette instance de dialogue social ne modifiera pas, par elle-même, les relations qui unissent le franchiseur et les entreprises franchisées. On ne saurait donc utilement soutenir qu’elle porterait atteinte au principe même de la franchise et à l’indépendance des entreprises franchisées ». Quitte donc à voir le jour, cette instance de dialogue ne ferait jamais naître … qu’un dialogue de sourds !

* Rémi de Balman, est avocat associé, coordinateur du collège des experts de la Fédération française de la franchise. Diplômé de Sciences-Po Paris et titulaire d’un DEA de droit des affaires (Paris II - Assas), il est le gérant du cabinet d’avocats parisien D, M & D, spécialiste du conseil et de la défense des têtes de réseaux. Outre ses activités de conseil et de plaideur, il participe à de nombreuses conférences et colloques et écrit régulièrement des articles sur les réseaux et leur évolution.

La FFF appelle les franchiseurs à rester vigilants

La Fédération française de la franchise (FFF) a publié début septembre le communiqué suivant :

« Une longue bataille de la FFF auprès tant du gouvernement que des parlementaires, de la presse, et de l’opinion publique, n’a pas abouti à la suppression de l’article 64 - né d’un marchandage passé entre le gouvernement et la CFDT - mais en a fait un « avorton juridique » qui aura des difficultés d’application et peut-être même des difficultés à survivre.

Cette bataille a été menée pendant près de trois mois par la FFF qui, dans ce combat, a eu notamment le soutien de la plupart des fédérations/syndicats représentatifs des secteurs économiques pratiquant la franchise*, du MEDEF et de la CGPME.

L’amendement initial (l’ex-article L29bis A devenu l’article 64 de la loi - NDLR) tendait, au mépris des fondements mêmes qui légitiment la franchise, à considérer une réelle communauté de travail entre les salariés des franchisés et ceux du franchiseur. Inventant le concept de « salarié du réseau » (sic), il prétendait instituer une instance réunissant arbitrairement des salariés d’entités indépendantes et y introduisant au surplus de nouveaux délégués syndicaux. Dans cette logique, le reclassement au sein du réseau d’un salarié licencié était même légalisé !

L’article visait en outre spécifiquement la franchise - hommage involontaire à cette stratégie de développement - à l’exclusion de toutes les autres formes de commerce organisé et au mépris de l’égalité entre ces formes d’organisation.

Sensibilisés par la FFF à l’inconstitutionnalité de telles dispositions, le gouvernement a dû finir par introduire, dans la formulation finale, des dispositions garde-fous, qui ont permis à cet article de passer partiellement et acrobatiquement le filtre du Conseil constitutionnel.

Il a été ainsi conduit à réduire fortement les buts de cette instance de dialogue, supprimant à cette instance tout pouvoir autre que de proposition et d’information et à réduire également les contraintes pesant sur le franchiseur et ses franchisés quand cette instance devra être mise en place.

Il a en même temps conduit à reconnaître constitutionnellement l’absence de communauté de travail entre salariés des franchisés d’un réseau, supposant ainsi l’indépendance juridique franchiseur/franchisés et entre franchisés, principes essentiels auxquels aucune loi future éventuelle ne pourra déroger.

Accessoirement, cette bataille nous aura aussi, chemin faisant, permis de sensibiliser d’autres formes de réseaux, pas toujours solidaires de nos combats, à cette épée de Damoclès que constitue également pour elles cette tentative syndicale de donner une personnalité morale au réseau.

Le combat a permis enfin d’obliger le gouvernement à ne justifier de telles dispositions qu’en pointant les mauvaises pratiques de certains franchiseurs, pratiques combattues de longue date par la FFF, cas particuliers qui ont pu conduire d’une certaine manière à justifier la vindicte syndicale contre la franchise en général.

Au final, et malgré le peu d’impact pratique de ce qui reste de cet article, sa formulation semble tout de même avoir satisfait la CFDT qui pense sans doute avoir introduit là un premier pas vers une entrée dans les réseaux et qui restera, n’en doutons pas, en embuscade.

Malgré ces avancées, il faudra donc rester vigilants d’abord à l’occasion du/des décrets d’application, ensuite à l’occasion de tous nouveaux débats parlementaires.

Le combat de la FFF, sa veille législative et jurisprudentielle et sa vigilance continuent. Comme doivent être vigilants nos franchiseurs sur les conditions de leurs contrats et leurs pratiques qui doivent scrupuleusement veiller à éviter toute ingérence dans la gestion du personnel des franchisés. »

Chantal ZIMMER, Déléguée générale de la Fédération française de la franchise

* Les organisations et fédérations de branche qui se sont mobilisés contre l’article 64 :

- L’Alliance du Commerce (Union du Grand Commerce de Centre-ville et la Fédération des Enseignes de l’Habillement)
- L’Association Professionnelle des Intermédiaires en Crédits
- Le Club des Managers de Centre-ville et de Territoire
- Le Conseil du Commerce de France
- Le Conseil National des Entreprises de Coiffure
- Le Conseil National des Professions de l’Automobile
- La Fédération des Entreprises de Boulangerie
- La Fédération de l’Epicerie et du Commerce de Proximité
- La Fédération du Commerce et de la Distribution
- La Fédération du Commerce et Services de l’Électrodomestique et du Multimédia
- La Fédération Française du Négoce de l’Ameublement et de l’Equipement de la Maison
- La Fédération du Service aux Particuliers
- Le Groupement des Professions de Services
- Le Medef
- Le Syndicat National de l’Alimentation et de la Restauration Rapide
- Le Syndicat National de la Restauration Thématique et Commerciale

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